domingo, 28 de junio de 2009

EL ALLANAMIENTO DE MORADA EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL VENEZOLANO

YERINY DEL CARMEN CONOPOIMA MORENO
Nació en Zaraza Estado Guárico Venezuela.
conopoimayeriny@hotmail.com

ESTUDIOS REALIZADOS

Superior: Abogada egresada de la Universidad Santa María (1996). Magíster en Derecho Penal y Criminología egresada de la Universidad Bicentenaria de Aragua (2.004). Diplomado en Derechos Humanos egresada de la Universidad Bicentenaria de Aragua (2004). Oficial Fuerza Armada Nacional Bolivariana (2007).

ACTUALMENTE

Doctorante en Ciencias Jurídicas Mención Constitucional: Universidad Santa María. Doctorante en Ciencias de la Educación (presentación de tesis): Universidad Bicentenaria de Aragua. Maestría Planificación (presentación de tesis): Universidad Bicentenaria de Aragua. Diplomado en Educación a Distancia: Universidad Bicentenaria de Aragua (en espera de acto académico.)

CARGOS ACTUALES

Universidad Santa María: Docente Postgrado. Universidad Bicentenaria de Aragua: docente pregrado, Postgrado, Jurado de Tesis postgrado, Miembro Comité arbitral Revista UBA-IUS. Investigadora Asociada de la Línea de Investigación Estado Sociedad y Reforma. Instituto de Altos Estudios Avanzados: Docente. Red de Investigadores en Educación de América y del Caribe: Investigadora Asociada. Tribunal Supremo de Justicia: Litigante.

GARGOS DESEMPEÑADOS

Docente Regional 5 Guardia Nacional Bolivariana (2009). Docente de la 42 Brigada de Policía Militar (2009). Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana: Docente (2009). Asesora externa Inspectoria General de la Fuerza Armada Bolivariana (2009). Miembro del Comité Organizador Primeras Jornadas Nacionales en Ciencias Jurídicas Universidad Bicentenaria de Aragua (2008). Docente. Docente del Instituto de Estudios Superiores del Ministerio Público (2003-2008). Universidad Bicentenaria de Aragua; Adjunta Coordinación de Programas de Postgrado Ciencias Jurídicas y Política. Evaluadora de la II Jornada de Autoevaluación de los Programas de Postgrado 2008. Fiscal Ministerio Público Competencia en Protección de Derechos Fundamentales y en Ejecución de Sentencias. Universidad Central de Venezuela; Coordinadora de mesa en el Congreso Latinoamericano de Estudiantes y Graduados en Ciencias Políticas y Carreras afines. Instituto universitario Santiago Mariño, Maracay. Edo. Aragua; 1998 Docente Facultad de Derecho. Jefe Civil Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda. Instructora de Agentes de la Policía Municipal. Municipio Autónomo Cristóbal Rojas. Charallave, Edo. Miranda. Presidenta de la Asociación de Empresarios del Valle del Tuy. Edo. Miranda. Abogada Penalista, Escritorio Jurídico Trujillo Ulloa.

CURSOS REALIZADOS

Curso inicial para la Formación de Docente Virtual (Moodle) Universidad Bicentenaria de Aragua 2009. Universidad Bicentenaria de Aragua Curso de Jurados de Tesis de Postgrado 2009. Curso sobre Lineamientos para la Elaborar Trabajo Final de Investigación de Maestría, Universidad Bicentenaria de Aragua 2008. Curso Predoctoral Universidad Bicentenaria de Aragua 2007. Curso de Locución Emisora Queña 96. 5 FM Cúa Estado Miranda 2008(Certificado Productor Nacional Independiente 17899).Congreso Internacional de Derecho Penal, 2.006 Tribunal Supremo Justicia. Derechos y Garantías Constitucionales del Imputado en fase Preparatoria 2.003 Escuela Judicial. Seminario sobre los Procedimientos judiciales LOPNA 2.003- Escuela Judicial. Curso de Inducción para Fiscales del Ministerio Público Noviembre 2.003- Instituto de Estudios Superiores del Ministerio Público. Derecho Procesal Penal la Segunda Reforma del C.O.P.P. 2.002- Universidad Católica Andrés Bello V Jornadas. Curso de Sobre el Temario para Jueces de Primera Instancia en lo Penal 2002. Instituto de Estudios Jurídicos, Maracay, Estado Aragua. Formación de Tutores de Trabajo de Investigación Universidad Pedagógica Experimental Libertador. Aspectos Constitucionales Relativos al Temario del Concurso Jueces preguntas y respuestas; Análisis de Sentencias del TSJ 2.002 Centro de estudios de Actualización Jurídica. XV Jornadas Penales y Criminológicas 2.002. Foro Ética y Valores en la Educación, 3er Milenio. 2001- Universidad Bicentenaria de Aragua. Inglés Instrumental en el Área de Estudios Superiores Instituto de Idiomas Modernos, Maracay Venezuela 2001. Capacitación Pedagógica Universidad Pedagógica Experimental Libertador 2001. Seminario “Reforma al Proceso Penal” 1996 - Universidad Católica Andrés Bello. Pasantía Justicia Militar Universidad Santa María y Ministerio de la Defensa 1996. Ministerio de la Defensa, Escuela de Formación de Oficiales Foro Procesal Penal 1995. Universidad Santa María I Foro Sobre Seguridad Penitenciaria 1994. Taller Penitenciario Marzo 1992.

PONENTE

Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, Taller en la Sede Asesoría Jurídica Nacional Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (2009). Reforma del COPP, Coordinación Nacional de Ciencias Forenses CICPC (2009). El Papel Del Profesor Y El Alumno En Los Nuevos Entornos Tecnológicos De Formación, Foro Educación Universidad Bicentenaria de Aragua (2009). Vigencia Y Tendencia Del Derecho Procesal Penal, Festival de Saberes Universidad Bicentenaria de Aragua (2009). Allanamiento, Primeras Jornadas Nacionales en Ciencias Jurídicas Universidad Santa María (2009).



PUBLICACIONES

Artículo Allanamiento. Revista UBA-IUS Vol.II 2008 Universidad Bicentenaria de Aragua. Prologo del Libro Primera Jornadas Nacionales en Ciencias Jurídicas 2008 UBA. Libro El Allanamiento Como Medida Restrictiva de la Inviolabilidad Del Domicilio (Prologo Magistrada Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia Miriam Morandi y bautizado por la Magistrada Rosa Blanco Mármol 2009) . En imprenta “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”.

RECONOCIMIENTOS

Reconocimiento Dirección de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (2009). Reconocimiento Regional Nº 5 Guardia Nacional Bolivariana (2009). Reconocimiento de la Asesoría Jurídica Nacional Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (2009). Policía del Municipio Autónomo Rafael Urdaneta, Cúa Estado Miranda. (2007). Reconocimiento Municipio del Estado Aragua. (2007). Diploma de Reconocimiento Tránsito Terrestre Botón Honor al Mérito.- Diploma de Reconocimiento; Juegos Íntervecinales de la Parroquia “Las Brisas”. Charallave. Edo Miranda.








THE burglary CRIMINAL PROCEEDINGS IN THE VENEZUELAN Author: Yeriny Conopoima Year: 2008 ABSTRACT This article aims at studying the inviolability of the home as a fundamental right guaranteed to them by the people an area of freedom that must be respected. The inviolability of the home from a constitutional point of view is more than protecting the physical space, rather, a guidance of instrumental in defending the areas being developed or can develop the privacy of the individual, hence that there is an indissoluble link between the rule prohibiting the entry and recording on a home or other private places and that the defense and guarantee of the right to privacy. The right to inviolability of the home, despite not having an absolute character, is capable of independently configured as a right, enshrined in Article 47 above, without losing sight of the fact that this right can find justification in the right privacy, and both dealing with different aspects of the protection of privacy. The raid targeted an inquiry procedure to obtain evidence to clarify the punishable act under investigation is carried out under a series of laws that determine the objectivity, impartiality and certainty in the decision, must conform to the principles of due process established in the constitution and laws, keeping intact the rights of the individual whether or not charged as legally established. Under the principle of due process and the principle of legality of the evidence, the evidence obtained during the search procedure to dwelling shall be admitted in criminal proceedings, provided that the officers carry out this procedure complied with the law and constitutional guarantees of the person whose home was the same and comply with regulations governing such diligence investigation. This implies then that the inclusion of evidence obtained during the search procedure in the criminal process, depends only of compliance with constitutional and legal provisions, and if not, all these elements have no conviction of any probative value, for infringement of constitutional and legal norms. Descriptors: inviolability of the home, search, procedural law, void.




EL ALLANAMIENTO EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL VENEZOLANO

RESUMEN

Este artículo tiene por objeto el estudio de la inviolabilidad del domicilio como derecho fundamental que les garantiza a las personas una esfera de libertad que debe ser respetada. La inviolabilidad del domicilio desde el punto de vista constitucional es algo más que la protección del espacio físico, se trata más bien de una tutela de carácter instrumental que defiende los ámbitos en que se desarrolla o puede desarrollar la vida privada de la persona, de ahí que existe un nexo de unión indisoluble entre la norma que prohíbe la entrada y registro en un domicilio u otro recinto privado y la que impone la defensa y garantía del derecho a la intimidad. El derecho a la inviolabilidad del domicilio, a pesar de no tener un carácter absoluto, tiene entidad suficiente para configurarse como un derecho independiente, consagrado en el artículo 47 antes citado, sin perder de vista que este derecho puede encontrar fundamento último en el derecho a la intimidad, y ambos se ocupan de la protección de aspectos diferentes de la vida privada. El allanamiento como procedimiento de investigación orientado a la obtención de elementos probatorios que permitan esclarecer el hecho punible investigado, se desarrolla bajo una serie de normas legales que determinan la objetividad, imparcialidad y seguridad jurídica en la decisión que se adopte, debe ajustarse a los principios del debido proceso establecidos en la constitución y en las leyes, manteniéndose incólume los derechos inherentes a la persona sea ésta o no imputada en la forma legalmente establecida. Conforme al principio del debido proceso y el principio de la licitud de la prueba, los elementos probatorios obtenidos con ocasión del procedimiento de allanamiento a morada, serán admitidos en el proceso penal, siempre que los funcionarios encargados de practicar ese procedimiento hayan respetado los derecho y garantías constitucionales de la persona cuyo domicilio fue objeto del mismo y cumplido con la normativa que regula esta diligencia investigativa. Esto implica entonces que la incorporación de los elementos probatorios obtenidos con ocasión al procedimiento de allanamiento en el proceso penal, depende única y exclusivamente del cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales; en caso contrario, todos estos elementos de convicción carecerá de eficacia probatoria alguna, por vulnerar normas constitucionales y legales.

Descriptores: Inviolabilidad del domicilio, allanamiento, procedimiento, legalidad, nulidad.








EL ALLANAMIENTO DE MORADA EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL VENEZOLANO

Los derechos fundamentales de las personas, alcanzados por el hombre a través de siglos de sufrimiento, de lucha y de esperanzas frustradas por el egoísmo de otros hombres que encarnaban o representaban al Estado en cualquiera de las denominaciones o formas de organización política que se han ido sucediendo a través de la Historia, diferencia nítidamente al ciudadano del súbdito, al hombre libre de las sociedades democráticas respetuosas del Estado de Derecho del individuo sometido a la arbitrariedad y al abuso propio de los sistemas sociales totalitarios del signo que fueren.
Es por ello, que los derechos básicos de los seres humanos no sólo deben ser y estar reconocidos en el ordenamiento jurídico del Estado, sino que, sobre todo, deben ser observados y respetados por los propios poderes públicos que, además deben protegerlos y defenderlos frente a las propias tendencias estatales de invasión de los ámbitos de libertad del ciudadano, para ampliar y aumentar de esa manera el poder del Estado.
Es cierto, que los derechos fundamentales y las libertades públicas proclamadas en el texto constitucional no tienen naturaleza de absolutos o incondicionales, porque en ocasiones, deben ceder ante la presencia de valores o intereses superiores en conflicto con aquellos que, en general, representan el bien común y que, por ello, deben prevalecer sobre el interés particular.
No obstante, estas excepciones al ejercicio de los derechos fundamentales deben ser establecidas con suma cautela y rigurosamente diseñadas y reguladas a fin de evitar que un exceso de permisividad en la excepción se convierta en patente de corzo para invadir e impedir de hecho al ciudadano el ejercicio de los derechos básicos inherentes a su condición de ser humano, que quedarían así reducidos a un simple valor testimonial.
La inviolabilidad del domicilio desde el punto de vista constitucional es algo más que la protección del espacio físico, se trata más bien de una tutela de carácter instrumental que defiende los ámbitos en que se desarrolla o puede desarrollar la vida privada de la persona, de ahí que existe un nexo de unión indisoluble entre la norma que prohíbe la entrada y registro en un domicilio u otro recinto privado y la que impone la defensa y garantía del derecho a la intimidad.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, regula la inviolabilidad del domicilio, en su artículo 47 en los siguientes términos:
El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.
La norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario constituye una manifestación del derecho que garantiza la intimidad personal y familiar.
En atención a la norma citada, se observa claramente que tanto el domicilio, como todo recinto privado son de carácter inviolables, el constituyente reafirma el criterio acerca de la privacidad del sitio en donde el individuo habita solo o con su familia, lo cual puede traducirse a la residencia particular en su carácter más amplio de definición, que el solo ofrecido por hogar domestico; además de ello se adiciona a la norma de la Constitución la terminología de todo recinto privado extendiéndose éste termino a cualquier sitio en donde el individuo bien pueda pernoctar o desarrollar actividades licitas o simplemente desenvolver su personalidad como en una morada o residencia.
La inviolabilidad del hogar doméstico y de cualquier recinto privado constituye un derecho de las personas que les garantiza una esfera de libertad que debe ser respetada. La protección constitucional del domicilio se concreta en dos reglas distintas:
1. La protección de su inviolabilidad en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte exento de o inmune a cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos.
2. La interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos para impedir la perpetración de un delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o orden judicial; de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo.
De lo expuesto, se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el artículo 47, tanto a los efectos de fijar el objeto de su inviolabilidad, como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una orden judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trata de evitar la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la Ley, las decisiones que dicten los tribunales.
El derecho a la inviolabilidad del domicilio, a pesar de no tener un carácter absoluto, tiene entidad suficiente para configurarse como un derecho independiente, consagrado en el artículo 47 antes citado, sin perder de vista que este derecho puede encontrar fundamento último en el derecho a la intimidad, y ambos se ocupan de la protección de aspectos diferentes de la vida privada. Por lo tanto, la violación de este derecho fundamental, colocará en estado de indefinición al ciudadano frente a las injerencias del Estado; es por ello, que existe un control judicial sobre la actuación de los miembros de las fuerzas de seguridad del Estado.
Personas amparadas por la inviolabilidad del domicilio
La protección de la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (2000), alcanza al domicilio, no solo de las personas físicas, sino también de las personas jurídicas, es un derecho aplicable tanto a personas físicas como jurídicas.
El reconociendo del derecho a la inviolabilidad del domicilio que se hace en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no lo circunscribe a las personas físicas. El domicilio que puede extenderse al local de negocio donde desenvuelve el sujeto sus actividades, es una prolongación de la personalidad, o mejor, es la condición especial que resguarda la libertad y seguridad personal, y goza de la inviolabilidad de la Constitución.
Excepciones a la inviolabilidad del domicilio
La Constitución señala en forma limitativa las excepciones a la inviolabilidad del domicilio, estas limitaciones pueden estar consagradas en la Ley ordinaria o a la Constitución. El artículo 47 de la Constitución establece los casos de limitación del derecho; mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales.
Los presupuestos que fija el artículo 47 de la Constitución como excepciones a la inviolabilidad del domicilio se pueden agrupar en tres clases distintas:
1. Consentimiento del titular del domicilio obvia la necesidad del mandamiento judicial, y a sensu contrario, la falta de consentimiento hace necesaria la autorización judicial. El consentimiento puede ser oral o escrito, pero siempre de manera expresa y formal, entendiéndose éste si no hay oposición expresa.
El requerimiento se ha de efectuar al titular del domicilio, entendiendo por tal a la persona que efectivamente desarrolla su vida privada en el lugar donde se pretenda entrar; y ha de ser personal, sin que sea aceptable realizarlo mediante cédula entregada a un vecino; pero cuando un lugar es domicilio de diferentes personas, todas ellas deberán consentir para que la entrada sea legal. En el caso de domicilio conyugal se estima suficiente el consentimiento de aquellos miembros que estuvieren presentes en el momento de efectuarse el requerimiento.
2. Autorización judicial, constando mandamiento judicial ya se da cumplimiento al requisito constitucional; por el contrario, la ausencia de la misma, da lugar a que se estime que el allanamiento se practicó con violación del derecho fundamental a la inviolabilidad. La petición de la autorización judicial, esta determinada por la apertura a una investigación, es decir, dicha autorización por la que se acuerda el allanamiento de morada debe ser dictada con fundamento en una investigación penal en curso.
Esta autorización debe ser fundada, el Tribunal debe motivar adecuadamente las razones que le conducen a adoptar la decisión de acordar el allanamiento de morada, indicando cuales son los indicios en los que se basa y el razonamiento lógico que lleva a aceptar que el allanamiento es necesario.
3. Excepciones legales, como regla general para practicar el allanamiento se requiere la resolución o la orden de allanamiento emitida por el Tribunal del Control, pero existen dos excepciones legales que permiten la practica del este procedimiento sin la orden judicial, estas son (a) impedir la perpetración de un hecho punible y (b) cuando se persiga al imputado para su aprehensión, consagradas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal (2008).
Derechos y garantías procesales que amparan a las personas frente al allanamiento de morada
El debido proceso ha sido consagrado como un derecho individual de carácter fundamental, conformado por un conjunto de garantías constitucionales de naturaleza procesal que permite su efectividad, fundamentado sobre la base de que se garantice al individuo por parte del Estado, un proceso justo, razonable y confiable en el momento que se imponga su actuación ante los órganos administrativos y jurisdiccionales.
Es necesario precisar, que el legislador consagró esta institución en el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela (2009) como un derecho fundamental, el cual esta integrado por una serie de garantiza, destinadas a asegurar su efectividad, aplicabilidad e inviolabilidad. Los elementos que integran el debido proceso en su faceta formal o procesal, al interior de un proceso, son los siguientes: (a) el derecho a la defensa y su inviolabilidad en el proceso, (b) la controversia de la prueba, (c) el derecho de ser juzgado por los jueces naturales, (d) la presunción de inocencia, (e) el derecho a ser oído, (f) el derecho a recurrir del fallo, (g) la responsabilidad de los poderes públicos y (h) la responsabilidad del juez.
Es por ello, que la persona cuyo domicilio va ser objeto de un allanamiento por parte de la autoridad pública tiene el derecho a ser asistido por un abogado de su confianza antes que las autoridades practiquen esta diligencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela (2000) que expresa: “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso”.
Así mismo, tiene derecho a ver la orden de registro y inspección del domicilio y verificar que dicha orden, cumple con los extremos establecido en el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, es decir, tiene derecho a saber la razón o motivo de la práctica de este procedimiento de investigación, de verificar la indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar.
De allí, que en el supuesto que las autoridades públicas efectúen el allanamiento de la morada: (a) Sin notificar la orden al que habite se encuentre en posesión del lugar, (b) No le permitan estar asistido por un abogado, (c) Que los testigos que presencien la práctica de esta diligencia no sean vecinos de su morada u hogar y (d) No sean los funcionarios que indica la orden de allanamiento; la persona afectada tiene derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para pedir la nulidad del allanamiento practicado en su morada.
Por lo tanto, la persona cuya residencia ha sido objeto de un allanamiento en el cual las autoridades cometieron alguna de las irregularidades anteriormente señaladas, es decir, no cumplan con las disposiciones legales que regulan este procedimiento de investigación, tiene derecho de acudir ante los órganos jurisdiccionales para solicitar la nulidad absoluta del allanamiento efectuado por violarse la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio y del debido proceso.
Los actos ejecutados en forma lesiva a los derechos fundamentales son nulos, es por ello, que toda actuación de los agentes públicos durante del allanamiento que viole los derechos y garantías fundamentales que amparan a la persona cuyo domicilio fue allanado, afecta de nulidad absoluta al allanamiento de morada. De allí que, decretada la nulidad del allanamiento, las pruebas obtenidas no podrán ser admitidas en un eventual proceso, es decir, que dichas pruebas deben ser excluidas, no pueden ser valoradas, porque las mismas fueron obtenidas en contravención o con inobservancias de las disposiciones que regulan este procedimiento de investigación.
Valoración de los elementos probatorios obtenidos con ocasión a la práctica del allanamiento de morada
La valoración de los elementos probatorios obtenidos con ocasión del allanamiento de morada, serán admitidos en el proceso, si los agentes públicos encargados de la práctica de este procedimiento de investigación, cumplen con todas las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal vigente para la práctica de este procedimiento de investigación.
Conforme al principio del debido proceso y el principio de la licitud de la prueba, los elementos probatorios obtenidos con ocasión del procedimiento de allanamiento a morada, serán admitidos en el proceso penal, siempre que los funcionarios encargados de practicar ese procedimiento hayan respetado los derecho y garantías constitucionales de la persona cuyo domicilio fue objeto del mismo y cumplido con la normativa que regula esta diligencia investigativa.
En tal sentido, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estatuye: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. ...Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso...”. Esto quiere decir, que la violación de las garantías procesales que encierra el debido proceso por parte de los funcionario que debe practicar el allanamiento, determina la nulidad de este procedimiento y la inadmisibilidad de los elementos probatorios obtenidos con ocasión de esta diligencia de investigación.
En tanto, que el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal (2008), preceptúa: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código”. Conforme con esta disposición, se observa, que la incorporación de los elementos probatorios obtenidos con ocasión al allanamiento en el proceso penal, depende del cumplimiento de las exigencias legales previstas para este procedimiento por parte de los funcionarios que deben efectuar esta diligencia de investigación.
Por lo tanto, se puede afirmar, que la admisión y valoración de las elementos probatorios obtenidos con motivo del allanamiento a morada en el proceso penal, depende única y exclusivamente del cumplimiento de las disposiciones legales que regulan este procedimiento de investigación y del respeto de los derechos que ampara a la persona cuya morada es objeto del allanamiento.
Siendo así las cosas, se debe reconocer la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental como la inviolabilidad del domicilio u el debido proceso, en consecuencia, no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos fundamentales; pues solo es lícito en el descubrimiento de la verdad, aquello que es compatible con los derechos y libertades fundamentales. Pero además, tampoco son admisibles las pruebas lícitas que procedan, directa o indirectamente de una prueba ilícita, siguiendo la doctrina de los efectos reflejos o de los frutos del árbol envenenado.
Así pues, la prueba obtenida por medio del procedimiento de allanamiento realizado con violación del artículo 47 y 49 de la Constitución es radicalmente nulo, por ilegítimo, si no existe consentimiento del titular, ni resolución judicial que lo autorice, ni excepción legal.
la vulneración de estas garantías procesales de carácter fundamental, por parte de los funcionarios actuantes en el allanamiento de morada, determina la nulidad del procedimiento y la inadmisibilidad de los elementos probatorios obtenidos con ocasión de esta diligencia investigativa.
Asimismo, si la infracción es legal y no constitucional, esto también da lugar a la nulidad absoluta, dicha infracción produce el mismo efecto que la llamada prueba ilícita; su nulidad de pleno derecho y la inexistencia procesal de los efectos o instrumentos que se encontraran en la diligencia, no pudiendo ser sanados por otros medios de prueba que derivaran del acto nulo. Al respecto, el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal (2008), establece: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código”.
Esto implica entonces que la incorporación de los elementos probatorios obtenidos con ocasión al procedimiento de allanamiento en el proceso penal, depende única y exclusivamente del cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales; en caso contrario, todos estos elementos de convicción carecerá de eficacia probatoria alguna, por vulnerar normas constitucionales y legales.
El procedimiento de allanamiento de morada en el Código Orgánico Procesal Penal
El allanamiento como procedimiento de investigación orientado a la obtención de elementos probatorios que permitan esclarecer el hecho punible investigado, se desarrolla bajo una serie de normas legales que determinan la objetividad, imparcialidad y seguridad jurídica en la decisión que se adopte, debe ajustarse a los principios del debido proceso establecidos en la constitución y en las leyes, manteniéndose incólume los derechos inherentes a la persona sea ésta o no imputada en la forma legalmente establecida. Este procedimiento de investigación puede ser estudiado en dos etapas:
Solicitud de la orden para practicar el procedimiento
El procedimiento de allanamiento de morada, comienza desde el momento en que el Fiscal del Ministerio Público solicita al Tribunal de Control que emita una orden de allanamiento para practicar el registro e inspección del domicilio de una persona determinada. En tal sentido, el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez”. Esto quiere decir, que el juez debe expedir un mandamiento que debe reunir todos los requisitos que indica el artículo 211 ejusdem, para que tenga eficacia jurídica.
Sin embargo, el Ministerio Público o los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas pueden practicar el procedimiento de allanamiento sin la autorización del Tribunal, cuando se trate de impedir la perpetración de un hecho punible o se persiga al imputado para su aprehensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 210 ejusdem.
Momento de practicar el procedimiento
Otorgada la orden de allanamiento, el Fiscal del Ministerio Público tiene un lapso de siete días para practicar este procedimiento de investigación, salvo, que la orden haya sido expedida por tiempo determinado, de conformidad con lo establecido en el artículo 211 ejusdem.
Los funcionarios autorizados para practicar esta diligencia, deben trasladarse al inmueble que va ser objeto del allanamiento. Una vez en el lugar, deben proceder a comunicarle al dueño o morador de los motivos de su visita. En tal sentido, el artículo 212 ejusdem, establece: “La orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en él, entregándole una copia”.
Se plantea entonces, que los funcionarios actuantes deben comunicar a cualquier persona, mayor de edad, que se halle en el domicilio sobre su misión y entregar copia de la orden de allanamiento, pero sino se hallare a nadie, podrá ser uso de la fuerza, si como también, si se resisten a la práctica de esta actividad investigativa. A tal efecto, el artículo antes citado dispone:

Si el notificado se resiste o nadie responde a los llamados, se hará uso de la fuerza pública para entrar. Al terminar el registro, si el lugar está vacío, se cuidará que quede cerrado y, de no ser ello posible, se asegurará que otras personas no ingresen, hasta lograrlo. Este procedimiento constará en el acta.

El artículo 212 ejusdem, también permite que los funcionarios actuantes hagan uso de la fuerza e ingresar al lugar para efectuar la diligencia, si la persona notificada se niega o se opone a la práctica de la diligencia o nadie respondiere a sus llamados.
Se observa que el Código Orgánico Procesal Penal no hace alusión a los parámetros técnicos a seguir por los funcionarios para cumplir con esta diligencia investigativa, en otras palabras, determina los pasos a seguir para realizar este procedimiento.
Siendo las cosas así, resulta lógico que el allanamiento debe realizarse únicamente en el domicilio indicado en la orden, y en todo anexo contiguo al inmueble, en la medida en que exista comunicación interna. El registró e inspección no puede extenderse a otros lugares, por más que estén cercanos al domicilio allanado, sino existe comunicación interna.
Este procedimiento debe practicarse en un único acto en atención a las disposiciones legales, debiendo evitarse las suspensiones, y en el supuesto de tal extremo, de tener que interrumpirse por fuerza mayor, o que el lugar fuese extraordinariamente grande o que el registro fuese complejo y laborioso, en todos estos casos se adoptarán las medidas de vigilancia y aseguramiento pertinentes.
Una vez notificado el auto y entregada la orden, los funcionarios debe proceder a comprobar que los datos relativos al domicilio y que hacen constar en el auto coinciden con los relativos al lugar donde se encuentra la persona, pues en caso contrario, se abstendrá de iniciar el procedimiento, so pena de nulidad. Ello no impide que se proceda a poner en conocimiento de la autoridad judicial la existencia de error en dichos datos para proceder a la correspondiente rectificación.
Seguidamente, los funcionarios actuantes deben buscar dos testigos para que verifiquen si realmente se localiza lo buscado, así como en cada uno de los actos que se realizan están a ajustado a la Ley. En este sentido, el artículo 210 del Código citado, establece que: “El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía”.
Debe tenerse claro, que no puede ser testigo los funcionarios policiales, pues la intervención del testigo en el procedimiento, sirve como garantía de legalidad, para procurar o preservar el cumplimiento de las formalidades legales; además es una garantía de autenticidad, con la presencia de éstos se otorga plenitud de efectos a cuanto bajo su intervención se realiza, produciendo una convicción de certeza de cuanto el funcionario relata; y finalmente garantiza que la intromisión en la inviolabilidad del domicilio se realizó dentro de los limites establecidos en la orden judicial.
A continuación, procederán al registro de las distintas dependencias u objetos a registrar, dentro de los parámetros contenidos en la orden, en forma ordenada, de un lugar por lugar para comprobar el estado del lugar, de cosas, y determinar si hay rastros o efectos materiales que sean útiles para la investigación.
De allí, que los funcionarios actuantes deben revisar e inspeccionar ordenadamente el inmueble, buscar minuciosamente de lugar en lugar, y así lograr en lo posible encontrar los objetos y las personas buscadas; evitando las inspecciones inútiles procurando no perjudicar, ni importunar al interesado más de lo necesario, y se adoptarán todo género de precauciones para no comprometer su reputación.
Lo primordial en este procedimiento, es la obtención de elementos probatorios, instrumentos del delito, libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación. Elementos de convicción que deben ser colectados y preservados de la mejor manera posible, para ello, el agente debe seguir cabalmente los pasos metodológicos de la criminalística de campo, que consiste en la protección del sitio de suceso, la observación de las evidencias, la fijación de las mismas, la colección de éstas y su posterior envió al laboratorio para el análisis correspondiente.
Del resultado de la diligencia investigativa, los funcionarios actuantes extenderán un acta, en la que se hará constar el lugar, día y hora en que se inició la diligencia, constancia de la notificación y entrega de la orden de allanamiento, la identificación de los testigos intervinientes, la presencia del interesado, relación del registro por el orden con que se haya efectuado y los resultados obtenidos, los incidentes que hayan podido ocurrir, los objetos colectados, el destino de los mismos, la hora en que concluyó la diligencia, la firma de los funcionarios actuantes y demás intervinientes.
Esta acta que levanta los funcionarios actuantes que recoge el resultado y las incidencias del registro, plasmará aquello que observa el funcionario por si mismo o se le manifiesta por los demás intervinientes. El acta tiene que ser un reflejo o descripción de lo ocurrido durante la práctica de la diligencia.
Lo normal es que el acta se vaya redactando conforme se va practicando la diligencia, y en el lugar de realización; sin embargo, también serían admisibles que las actas no sean coetáneas a la diligencia, aunque si deben redactarse inmediatamente después.
Así mismo, si no se encontrasen las personas u objetos que se busquen, ni apareciesen indicios sospechosos, se debería expedir una certificación del acta a la parte interesada si la reclamare. De ello se deduce que, en caso de que la diligencia sea negativa, se extenderá igualmente un acta y se hará constar su resultado negativo, con entrega de testimonio al interesado, si lo solicita.




A Dios Ser Supremo, amén.










REFERENCIA BIBLIOGRAFICAS

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (1999). Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.453 de 24 de marzo de 2000. Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.908. Caracas. 19 de febrero de 2009.



Código Orgánico Procesal Penal. (2008). Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.984 de 26 de agosto de 2008.

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